La crisi economica internazionale ha messo a nudo “l’insostenibile leggerezza del non crescere” di tutti i paesi europei. Il Vecchio Continente si sta avvitando intorno al suo socialismo di maniera, di cui fino a due anni fa menava gran vanto per differenziarsi dall’aggressivo capitalismo statunitense. Il paradigma economico europeo è ancora costituito da imprese private onerate da uno stato sociale gigantesco eppure iniquo, da contesti regolamentari nazionali poco stabili e poco market oriented, volti a svuotare gli spazi di liberalizzazione e concorrenza aperti dalla legislazione comunitaria, dalla presenza distorcente e anticoncorrenziale di imprese a capitale pubblico in molti settori ritenuti di strategico interesse nazionale.

Quella europea è stata e continua ad essere una vera e propria idiosincrasia al rischio. Di questa Europa l’Italia può ben dirsi una delle patrie fondatrici, con la sua crescita economica strutturalmente asfittica, un debito sovrano mastodontico e, quel che è peggio, una disaffezione crescente all’iniziativa e al rischio di impresa da parte dei suoi cittadini, al contrario sempre più ripiegati su istanze di protezione sociale.

Un altro punto di vista da cui analizzare la marginalizzazione del rischio d’impresa nel nostro Paese è la sua normativa in tema di fallimento, che di quel rischio costituisce uno sbocco negativo ma coerente.

In Italia il fallimento imprenditoriale è stato sempre accompagnato da un surplus di sanzione sociale che si traduceva nella ratio punitiva della legge di riferimento, il Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267, emanato in epoca fascista ed emendato soltanto nel 2006 perché irrimediabilmente incompatibile con le esigenze di un’economia moderna e con un moderno sistema normativo.

Per farsi un’idea della dura reprimenda civile e morale che toccava al fallito fino al 2006 si pensi che era iscritto in un apposito registro pubblico e privato dei diritti di elettorato attivo e passivo. La novella del 2006 (D.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5) ha abrogato (insieme ad altre) queste incapacità particolarmente incidenti sull’imprenditore fallito, ma non le altre disposte dal codice civile e dalle leggi speciali, come ad esempio il divieto di assumere incarichi di amministratore o sindaco di società di capitali, di rappresentante degli obbligazionisti, di arbitro, curatore fallimentare.

L’effetto personale sicuramente centrale nella procedura di fallimento resta lo spossessamento dei beni del fallito, che passano in gestione agli organi del fallimento, al curatore in primis, coadiuvato dal comitato dei creditori e indirizzato da tribunale e giudice delegato.

Lo spossessamento dura fino a chiusura della procedura fallimentare, ma nel caso questa sia determinata da ripartizione finale dell’attivo o da mancata soddisfazione, nemmeno parziale, dei crediti, essa è soggetta a riapertura. Ciò vuol dire che se il malcapitato fallito dovesse incappare nella sventura di riavviare un’attività o di ricevere una donazione, o di vendere un proprio bene, potrebbe vedersi risucchiato dalla procedura fallimentare, al fine di consentire ai creditori vecchi e nuovi di aggredire i nuovi cespiti pervenuti nel suo patrimonio.

Insomma, se cominciare a imprendere è difficile, ricominciare dopo un fallimento è proibitivo. I crediti, chiaramente, vanno garantiti e tutti siamo tenuti ad onorare le obbligazioni e i debiti contratti nell’esercizio di attività (be', non proprio tutti, per esempio gli Stati sovrani no, e il caso dei bond argentini sta a dimostrarlo). Ma il modo migliore di consentire il pagamento dei debiti e la soddisfazione dei creditori passa dall’incentivo alla creazione di nuova ricchezza, non dal blocco semiperenne di ogni velleità imprenditoriale, né dall’invadenza tutoria dello Stato rappresentato dagli organi del fallimento, o, peggio, dalla discrezionalità con la quale il tribunale è chiamato a concedere il beneficio dell’esdebitazione. Si tratta di una sorta di misura premiale introdotta nel nostro ordinamento per liberare il fallito che abbia collaborato durante il fallimento da eventuali debiti residui, consentendogli un fresh financial restart. Ma è un beneficio, appunto, che non contempla automatismi e che si rappresenta come una figura di chiusura del nuovo sistema fallimentare, un riconoscimento alla buona condotta del fallito.

Se la normativa fallimentare è ispirata a simili premesse teoriche, la sua applicazione concreta riesce spesso ad essere addirittura peggiore, un vero e proprio incubo per chi la subisce.

Lo dimostra il caso dei fratelli Gianoncelli, falliti nel ’98 con la propria società e ancora al centro di una intricata vicenda giudiziaria, documentata con dovizia di particolari da ‘l Gazetin, un periodico locale valtellinese, che di recente ha subito una pesante censura editoriale attraverso un provvedimento cautelare emesso dal tribunale di Sondrio che intima la rimozione dal proprio archivio web di alcuni articoli pubblicati dieci anni fa sulla vicenda. Sullo sfondo restano le vite dei fratelli Gianoncelli con le rispettive famiglie, passati attraverso le forche caudine di una procedura talmente sovradimensionata da aver destato l’attenzione di attivisti locali e perfino di esponenti politici di livello nazionale.

Il caso Gianoncelli appare come una plastica dimostrazione delle peggiori intenzioni contenute nella legge fallimentare, oltre che un caso di scuola di come sia possibile, attraverso una procedura concorsuale, distruggere la ricchezza residua di un’azienda con il risultato di frustrare le prospettive di realizzo dei suoi creditori.

Rispetto al fallimento, che misura il livello di meritocrazia del mercato, le soluzioni utilizzate dai decisori pubblici rasentano la schizofrenia, oscillando dal canone del too big to fail a quello del too failed to restart.

Se c’è una cosa che i Governi possono fare per uscire da questa brutta crisi è arretrare e stabilizzare il contesto regolamentare, la rule of law. Vergare una procedura fallimentare più snella e meno etero diretta potrebbe rivelarsi una buona azione collaterale in tal senso.

Lucio Scudiero

(da Libertiamo.it, 9 giugno 2010)